保底分账发行中，发行方未垫付宣发费，无损片方权益（三）

汐溟话娱-第256期 保底分账发行中，发行方未垫付宣发费，无损片方权益（三） 【原创】文/汐溟 理由如下： 首先，合同公平正义原则决定了，垫付宣发费虽然为B义务，但在该特定交易基础、合同关系下，对其违反不应承担不利责任。如判决所述，“根据《保底协议》的约定，无论影片的票房如何，A均至少有权收取2800万元的保底收益，且在票房收入低于1.3亿元时，A无权参与票房分成”，此为B宣发费垫付义务存在的交易基础。 该基础表明两点：其一，从利益分配及交换的角度看，通过该次交易，A可先期无风险地获取2800万元收益，但基于此，其基本丧失了对未来收益的期待，后期影片的发行结果对其利益没有实际影响。而宣发费的支出所能影响的恰恰是发行结果，在发行前景对A已无实际影响的前提下，B是否投入宣发费、投入多少宣发费都无损A的利益。 其二，B垫付宣发费并非相互性义务。涉诉的《保底协议》是双方互负义务的双务合同，但“在双务合同的范围内，并不是所有义务都是相互性的义务，……非为相互性的主要是所谓的保护或行为义务，对于此种义务，也不适用于给付不能和给付迟延这两个范畴（[德]迪特尔·梅迪库斯著：《德国债法总论》，杜景林等译，法律出版社，351页）”。案例中，B的垫付宣发费义务是孤立存在的，并无A的具有交换关系的对等价值义务相对应，无法获得对待给付。公平正义是我国合同法的基本原则（《合同法》第五条）。公平正义的原则要求给付与对待给付及当事人之间利益关系应该均衡。这种均衡既体现于合同内容的平衡性，也体现在对合同负担及风险地合理分配。公平正义的原则要求合同当事人权利义务及责任应统一且分担均衡。 依据《保底协议》约定，宣发费投入的确是A对B的请求权，具备“债务”的性质，但该“债务”是否履行已经与A之利益无实质关联，且该“债务”不具备相互性，纯属B自身负担。B若履行无法从A处获得对待给付利益，A也无需为此支付必要的对价和成本，若未履行也对A无害。因此，就A而言，对B的宣发费垫付义务，其未付出直接成本，因此，B违约并未造成A损失，A自然也就无权通过追究B的违约责任来寻求救济。同理，在B的立场上看，其也不应该承担违约责任。这种分配方式，符合公平正义的原则。总之，从权责统一的立场看，B不应承担违约责任。 其次，基于义务性质的独特性，B也不构成违约。判决中指出：“诉争影片宣传发行费用的支出及宣传发行效果的好坏，最终影响的是B实际所能获得的收益。故即使B没有为诉争影片支付宣发费用，该行为更大程度上影响的也是B自身的利益”，并且“宣发费用属于发行成本，在结算时可以从票房收入中予以优先扣除，这点从A之后同第三人所签《补充协议》亦能得到印证”。由第一项理由可知，垫付宣发费实现的是B自己的利益，对其违反受损者也是其自己；由第二项理由可知，作为成本，宣发费的最终承担者并非B，因此，对B而言，垫付宣发费并非其应承受的消极不利性支出。故而，垫付宣发费虽然是B义务，但该义务具有非典型性，概言之，具有不真正义务的法律特征。 刘心稳教授认为，不真正义务，“是指没有给付、不发生损害赔偿、没有强制执行效力，仅使义务违反者丧失的注意义务，也叫间接义务”，其法律特征包含：不真正义务是当事人依法负担的防止自己损失的注意义务；没有给付没有强制执行效力；不发生损害赔偿；义务违反者自受其害；义务违反者权利丧失或者减损；法律赋予法律关系的一种独立义务，不是债务（参见刘心稳著：《债权法总论（第二版）》，中国政法大学出版社，137页）。 陈华彬教授认为，不真正义务的主要特征在于该义务是一种强度较弱的义务，而且是针对自己利益而设